Darf ich in der Kündigungsfrist schon für die Konkurrenz arbeiten?

Konkurrenztätigkeit in der Kündigungsfrist – die Frage, die fast jeder Wechsler stellt

Konkurrenztätigkeit in der Kündigungsfrist ist ein Thema, das sich fast immer von selbst stellt. Die Kündigung ist ausgesprochen, der neue Arbeitgeber steht bereit, und er ist ausgerechnet ein Wettbewerber. Drei Monate Kündigungsfrist fühlen sich in dieser Lage endlos an, vor allem wenn Sie ohnehin freigestellt sind und zu Hause sitzen.

Die Antwort ist eindeutig: Solange Ihr Arbeitsverhältnis besteht, dürfen Sie nicht für die Konkurrenz arbeiten, auch nicht in der Kündigungsfrist und auch nicht während einer Freistellung. Den Wechsel vorbereiten dürfen Sie dagegen sehr wohl. Wo die Grenze zwischen beidem verläuft und wie Sie einen früheren Wechsel sauber hinbekommen, darum geht es in diesem Ratgeber.

Wettbewerbsverbot in der Kündigungsfrist – warum es bis zum letzten Arbeitstag gilt

Das Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses gilt auch ohne Klausel im Arbeitsvertrag. Es folgt aus Ihrer Pflicht, auf die berechtigten Interessen Ihres Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Regelung für kaufmännische Angestellte in § 60 HGB ist nach der Rechtsprechung Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und gilt deshalb für alle Arbeitnehmer.

Das Bundesarbeitsgericht formuliert es so: Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Sie dürfen im Marktbereich Ihres Arbeitgebers keine Dienste und Leistungen für Dritte anbieten. Untersagt ist nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen, sondern ebenso, einen Wettbewerber zu unterstützen (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13).

Entscheidend ist dabei das Wort „rechtlich“. Das Verbot endet nicht mit Ihrem letzten Arbeitstag im Büro, nicht mit der Abgabe des Laptops und nicht mit dem Abschiedsessen, sondern mit dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Bei einer ordentlichen Kündigung ist das der letzte Tag der Kündigungsfrist.

Wechsel zur Konkurrenz vorbereiten – was Sie schon vor dem Ausscheiden dürfen

Vorbereitungshandlungen sind erlaubt, werbende Tätigkeit ist verboten. Ist kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, dürfen Sie schon vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses den Wechsel zu einem Konkurrenten oder die Gründung eines eigenen Unternehmens für die Zeit danach vorbereiten. Verboten ist erst, im Markt Ihres Arbeitgebers aktiv zu werden, etwa Konkurrenzgeschäfte zu vermitteln oder Kunden abzuwerben (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13).

In der Praxis lässt sich das gut sortieren:

• In der Regel erlaubt: sich bei einem Wettbewerber bewerben, Vorstellungsgespräche führen, einen Arbeitsvertrag mit Beginn nach dem Ende der Kündigungsfrist unterschreiben, eine eigene Firma vorbereiten, einen Gesellschaftsvertrag aufsetzen, Räume anmieten.
• Verboten: schon für den neuen Arbeitgeber arbeiten, auch nur probeweise oder „unbezahlt zum Einarbeiten“, Kunden Ihres Arbeitgebers ansprechen, um sie mitzunehmen, Angebote für den Wettbewerber vorbereiten, Kundenlisten, Preiskalkulationen oder andere Unterlagen mitnehmen oder an sich weiterleiten.

Die Grenze ist im Einzelfall nicht immer scharf. Eine einfache Kontrollfrage hilft: Würde Ihr jetziger Arbeitgeber durch das, was Sie tun, schon heute Aufträge, Kunden oder Wissen an den Wettbewerber verlieren? Dann sind Sie über die Vorbereitung hinaus.

Freistellung bis zum Ende – dürfen Sie dann schon beim neuen Arbeitgeber anfangen?

Eine Freistellung beendet das Arbeitsverhältnis nicht. Sie müssen nicht mehr arbeiten, bekommen aber weiter Ihr Gehalt, und deshalb gilt auch das Wettbewerbsverbot weiter. Das ist der häufigste Irrtum in dieser Lage: Wer freigestellt ist, hält sich für frei. Rechtlich sind Sie bis zum letzten Tag der Kündigungsfrist Arbeitnehmer Ihres bisherigen Arbeitgebers.

Eine Tätigkeit bei einem Unternehmen, das nicht mit Ihrem Arbeitgeber konkurriert, ist während der Freistellung dagegen grundsätzlich möglich. Bei einer einseitigen Freistellung müssen Sie sich den neuen Verdienst aber unter Umständen auf Ihr Gehalt anrechnen lassen. Was dabei gilt, lesen Sie im Ratgeber zur Freistellung nach Kündigung. Welche Pflichten Sie während der Kündigungsfrist bei der Jobsuche haben, behandelt der Ratgeber zum böswillig unterlassenen Verdienst.

Nebenjob, Freelance, Gastbeitrag – wenn die Konkurrenz nur ein bisschen profitiert

Für einen Wettbewerbsverstoß braucht es keinen Vollzeitjob beim Konkurrenten. Schon die gelegentliche Unterstützung eines Wettbewerbers genügt. Wie weit das reicht, zeigt ein Fall aus dem Verlagswesen: Ein Redakteur hatte einen Vorfall, von dem er bei einem dienstlichen Termin erfahren hatte, ohne vorherige Anzeige in einem Gastbeitrag für eine konkurrierende Zeitschrift verarbeitet. Sein Arbeitgeber mahnte ihn ab, und das Bundesarbeitsgericht hielt die Abmahnung für wirksam (BAG, Urteil vom 15. Juni 2021 – 9 AZR 413/19). Die Begründung des Gerichts ist in der Urteilsbesprechung zur Konkurrenztätigkeit im Arbeitsverhältnis ausführlich dargestellt.

Zwei Punkte aus dieser Entscheidung sind für Sie wichtig. Erstens kommt es nicht darauf an, ob der Beitrag Ihrem Arbeitgeber messbar geschadet hat. Es genügt, dass Sie dienstlich erlangtes Wissen für einen Wettbewerber eingesetzt haben. Zweitens trägt schon die Verletzung einer vertraglichen oder tariflichen Anzeigepflicht die Abmahnung, und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Nebentätigkeit am Ende hätte erlauben müssen.

Ein Nebenjob in einer ganz anderen Branche ist davon nicht betroffen. Außerhalb der Arbeitszeit dürfen Sie Ihre Arbeitskraft grundsätzlich frei einsetzen. Prüfen Sie aber Ihren Arbeitsvertrag: Sieht er eine Anzeige- oder Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten vor, sollten Sie sie einhalten, bevor Sie anfangen.

Fristlos gekündigt und dagegen geklagt – gilt das Wettbewerbsverbot dann noch?

Ja, grundsätzlich schon. Klagen Sie gegen eine fristlose Kündigung, wollen Sie gerade festgestellt haben, dass Ihr Arbeitsverhältnis fortbesteht. Dann gilt aber auch das Wettbewerbsverbot fort. Das Bundesarbeitsgericht verlangt, dass Sie auch nach Zugang einer fristlosen Kündigung, gegen die Sie klagen, keine Konkurrenztätigkeit ausüben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Dass Sie sich anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müssen, rechtfertigt keinen Job im Geschäftsbereich Ihres Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13).

Dieselbe Entscheidung zeigt aber auch, dass ein solcher Verstoß nicht automatisch die nächste Kündigung trägt. Das Gericht hat berücksichtigt, dass beide Seiten sich widersprüchlich verhalten: Der Arbeitgeber hält seine Kündigung für wirksam, erwartet aber Vertragstreue, als bestünde das Arbeitsverhältnis fort. Zugunsten des Arbeitnehmers zählt es, wenn erst die unwirksame Kündigung den Wechsel ausgelöst hat, wenn die neue Stelle nur als Übergangslösung bis zur Klärung gedacht war und wenn dem Arbeitgeber kein unmittelbarer Schaden entstanden ist. Im entschiedenen Fall waren die weiteren fristlosen Kündigungen deshalb unwirksam.

Verlassen Sie sich darauf nicht. Ob die Abwägung in Ihrem Fall genauso ausgeht, hängt von Details ab, etwa davon, ob Sie ein eigenes Unternehmen gründen oder nur eine Stelle annehmen, aus der Sie sich wieder lösen können. Nach einer fristlosen Kündigung ist eine Übergangsstelle außerhalb der Branche fast immer der sicherere Weg. Wollen Sie unbedingt zu einem Wettbewerber, klären Sie das vorher, nicht hinterher.

Folgen einer Konkurrenztätigkeit – Abmahnung, fristlose Kündigung, Schadensersatz

Eine Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses ist in der Regel eine erhebliche Pflichtverletzung, die „an sich“ sogar eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13). Ob es dafür vorher eine Abmahnung braucht, hängt vom Gewicht des Verstoßes ab. Wer aktiv Kunden abzieht, muss damit rechnen, dass es keine Warnung gibt.

Für Sie hängen daran gleich mehrere Folgen:

• Beendigung vor Ablauf der Frist: Eine wirksame verhaltensbedingte fristlose Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis sofort. Das Gehalt für den Rest der Kündigungsfrist ist dann weg.
• Sperrzeit: Wer durch eigenes vertragswidriges Verhalten seine Kündigung verursacht, riskiert eine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld, falls der neue Job doch nicht zustande kommt.
• Schadensersatz: Ihr Arbeitgeber kann Ersatz für entgangene Geschäfte verlangen. Bei kaufmännischen Angestellten kann er nach § 61 HGB stattdessen auch verlangen, dass Sie die Geschäfte als für seine Rechnung eingegangen gelten lassen und den Gewinn herausgeben.
• Abfindung: In Verhandlungen über eine Abfindung ist ein belegter Wettbewerbsverstoß für den Arbeitgeber das stärkste Argument, das er bekommen kann. Wer vorher eine gute Position hatte, verhandelt danach aus der Defensive.

Nach dem Ausscheiden – gilt dann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot?

Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses dürfen Sie grundsätzlich sofort zur Konkurrenz gehen. Etwas anderes gilt nur, wenn Sie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart haben. Ein solches Verbot ist an strenge Voraussetzungen gebunden: Es muss schriftlich vereinbart sein, darf höchstens zwei Jahre dauern und verpflichtet den Arbeitgeber, Ihnen für die Dauer des Verbots eine Karenzentschädigung von mindestens der Hälfte Ihrer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu zahlen (§§ 74, 74a HGB).

Fehlt die Zusage einer Karenzentschädigung ganz, ist das Verbot nichtig, und Sie sind frei. Ist sie zu niedrig, ist das Verbot für Sie unverbindlich. Gerade bei Führungskräften und im Vertrieb lohnt der Blick in den Vertrag, bevor Sie einen neuen unterschreiben. Wie solche Klauseln in Aufhebungsverhandlungen eine Rolle spielen, zeigt beispielhaft unser Ratgeber zu Kündigung und Aufhebungsvertrag bei Investmentbankern.

Was sollten Sie tun, wenn Sie zur Konkurrenz wechseln wollen?

• Enddatum klären. Ermitteln Sie, wann Ihr Arbeitsverhältnis rechtlich endet. Erst ab dem Folgetag dürfen Sie für den Wettbewerber arbeiten.
• Neuen Vertrag passend datieren. Unterschreiben dürfen Sie früh, beginnen sollte der neue Vertrag erst nach dem Ende des alten.
• Keine Kunden, keine Unterlagen. Sprechen Sie Kunden nicht an, um sie mitzunehmen, und nehmen Sie keine Daten oder Dokumente mit, auch nicht in die private Cloud.
• Vertrag prüfen. Sehen Sie nach, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot oder eine Anzeigepflicht für Nebentätigkeiten vereinbart ist.
• Früheren Wechsel verhandeln statt riskieren. Wer früher gehen will, regelt das in einem Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag. Unterschreiben Sie einen solchen Vertrag aber nicht ungeprüft, er kann eine Sperrzeit auslösen und Ansprüche abschneiden. Mehr dazu unter Aufhebungsvertrag und im Abfindungsrechner.
• Nach einer fristlosen Kündigung zuerst die Frist. Klagen Sie innerhalb von drei Wochen, und klären Sie, bevor Sie bei einem Wettbewerber anfangen. Die ersten Schritte stehen in der Soforthilfe nach einer Kündigung und im Ratgeber zur Kündigungsschutzklage.

Häufige Fragen zur Konkurrenztätigkeit in der Kündigungsfrist

Darf ich in der Kündigungsfrist schon für einen Konkurrenten arbeiten?

Nein. Das Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses, also bis zum letzten Tag der Kündigungsfrist. Das gilt auch ohne ausdrückliche Klausel im Arbeitsvertrag.

Darf ich während der Kündigungsfrist einen Arbeitsvertrag mit einem Wettbewerber unterschreiben?

Ja. Bewerbungen, Vorstellungsgespräche und die Unterschrift unter einen Vertrag, der erst nach dem Ende Ihres jetzigen Arbeitsverhältnisses beginnt, sind bloße Vorbereitungshandlungen und erlaubt, solange kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ist.

Ich bin freigestellt. Darf ich dann schon beim neuen Arbeitgeber anfangen?

Nicht, wenn er ein Wettbewerber ist. Die Freistellung beendet das Arbeitsverhältnis nicht, das Wettbewerbsverbot gilt weiter. Ein früherer Start ist nur mit Zustimmung Ihres Arbeitgebers möglich, etwa über eine Vereinbarung zum vorzeitigen Ausscheiden.

Darf ich Kunden schon vor meinem Ausscheiden über den Wechsel informieren?

Kunden gezielt anzusprechen, um sie zum neuen Arbeitgeber mitzunehmen, ist verbotene werbende Tätigkeit. Eine neutrale Abschiedsmitteilung ohne Abwerbung ist etwas anderes. Lassen Sie im Zweifel vorher prüfen, was Sie schreiben.

Kann ich wegen Konkurrenztätigkeit fristlos gekündigt werden?

Ja. Eine Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ob sie im Einzelfall trägt, entscheidet eine Abwägung aller Umstände.

Ich wurde fristlos gekündigt und klage dagegen. Darf ich zur Konkurrenz?

Grundsätzlich nicht, denn wenn Ihre Klage Erfolg hat, bestand das Arbeitsverhältnis die ganze Zeit fort. Bei der Frage, ob ein solcher Verstoß eine weitere Kündigung trägt, berücksichtigen die Gerichte aber zu Ihren Gunsten, wenn die unwirksame Kündigung den Wechsel ausgelöst hat und die neue Stelle nur eine Übergangslösung ist.

Gilt nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses noch ein Wettbewerbsverbot?

Nur, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schriftlich vereinbart ist und eine Karenzentschädigung von mindestens der Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen vorsieht. Ohne Zusage einer Karenzentschädigung ist es nichtig.

Fazit: Bis zum letzten Tag loyal, danach frei

Die Kündigungsfrist ist keine Grauzone. Bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses gilt das Wettbewerbsverbot, auch in der Freistellung und auch nach einer fristlosen Kündigung, gegen die Sie klagen. Vorbereiten dürfen Sie alles, anfangen erst danach, es sei denn, Sie haben den früheren Wechsel mit Ihrem Arbeitgeber vereinbart. Wer das sauber regelt, nimmt seine Abfindung mit, statt sie in der Kündigungsfrist zu verspielen. Ob betriebsbedingte, verhaltensbedingte oder fristlose Kündigung – als Ihr Anwalt für Arbeitsrecht sind wir für Sie da.