Böswilligkeit in der Kündigungsfrist

Veröffentlicht am: 29.05.2025

„Nicht so schnell!“, bremst das BAG: Auch wer freigestellt ist und sich während der Kündigungsfrist nicht direkt um eine neue Stelle bemüht, darf nicht einfach ohne Gehalt dastehen.

“Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt den Arbeitnehmer trotz dessen Beschäftigungsanspruchs von der Arbeit frei, unterlässt der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig … anderweitigen Verdienst, wenn er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht.”

(BAG, Urteil vom 12.02.2025 - 5 AZR 127/24)

Fall: Die arbeitsrechtliche Odyssee eines Senior Consultants: Zwischen Freistellung und Bewerbungspflicht

In einem bemerkenswerten arbeitsrechtlichen Disput entfaltete sich ein spannendes Fallbeispiel zur Frage der Mitwirkungspflichten während einer Freistellung. Der Arbeitgeber, offenbar bestrebt, seine finanzielle Belastung zu minimieren, übermittelte seinem freigestellten Senior Consultant nicht weniger als 43 potenzielle Stellenangebote aus diversen Jobportalen. Der Kläger, der parallel gegen seine Kündigung juristisch vorging, reagierte auf sieben dieser Angebote mit Bewerbungen - allerdings erst zum Ende seiner Kündigungsfrist.

Diese zeitliche Verzögerung veranlasste den Arbeitgeber zu einer drastischen Maßnahme: Er verweigerte die Auszahlung des letzten Monatsgehalts in Höhe von 6.440 Euro brutto mit der Begründung, der Mitarbeiter habe seine Obliegenheit verletzt, sich zeitnah um alternative Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen. Hierbei stützte sich der Arbeitgeber auf die juristische Einheit des § 615 Satz 2 BGB, der den Aspekt des „böswilligen“ Unterlassens anderweitiger Verdienstmöglichkeiten während einer Freistellung adressiert.

Der Kläger konterte mit Argumenten: Eine überschneidende Beschäftigung während der Freistellungsphase berge das Risiko einer potenziellen Konkurrenzsituation zwischen altem und neuem Arbeitgeber. Zudem sei die Prämisse, innerhalb weniger Wochen eine adäquate Dauerstelle anzutreten, realitätsfern.

Das Gericht folgte letztlich der Argumentation des Klägers und sprach ihm sowohl das ausstehende Monatsgehalt als auch die entsprechenden Verzugszinsen zu. In ihrer Urteilsbegründung hoben die Richter hervor, dass der Arbeitgeber nicht schlüssig darlegen konnte, warum ihm die Erfüllung des auch während der Kündigungsfrist fortbestehenden Beschäftigungsanspruchs unzumutbar gewesen sei. Konsequenterweise bestand für den Kläger keine rechtliche Verpflichtung, vor Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen, um den bisherigen Arbeitgeber finanziell zu entlasten.

1. Einleitung

Wenn ein Arbeitsverhältnis gekündigt wird, stellen sich viele Arbeitnehmer die Frage, ob sie während der Kündigungsfrist verpflichtet sind, sich aktiv um eine neue Stelle zu bemühen. Insbesondere taucht immer wieder das Schlagwort „böswilliges Unterlassen“ auf, das im Zusammenhang mit dem sogenannten Annahmeverzugslohn eine Rolle spielen kann. Doch wann liegt überhaupt „Böswilligkeit“ vor, und welche rechtlichen Vorgaben müssen Arbeitnehmer in der Kündigungsfrist wirklich beachten?

2. Rechtlicher Hintergrund: Annahmeverzugslohn und Böswilligkeit

Annahmeverzugslohn (§ 615 BGB)

• Wird ein Arbeitnehmer gekündigt und hat er einen rechtlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Lohnfortzahlung (z.B. weil die Kündigung unwirksam ist oder ein Rechtsstreit anhängig ist), kann ein Annahmeverzugslohn fällig werden.
• Grundgedanke: Der Arbeitgeber befindet sich im „Annahmeverzug“, weil er die Arbeitsleistung nicht mehr entgegennimmt. Der Lohnanspruch bleibt dem Grunde nach bestehen.

Böswilliges Unterlassen nach § 11 KSchG (ggf. i.V.m. § 615 BGB)

• Nach der Rechtsprechung kann das Arbeitsentgelt, das der Arbeitgeber im Annahmeverzug zahlen müsste, gekürzt werden, wenn der Arbeitnehmer „böswillig“ einen anderen Verdienst nicht erzielt.
• „Böswillig“ bedeutet dabei eine vorsätzliche und gezielt schädigende Haltung, um den Arbeitgeber zu belasten. Es reicht nicht aus, sich schlicht passiv zu verhalten oder nicht „aktiv genug“ zu bewerben.

Kernaussage: In der Regel reicht es nicht, bloß zu sagen, der Arbeitnehmer habe keine oder nur wenige Bewerbungen geschrieben, um von „böswilligem Unterlassen“ auszugehen.

Ein Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, während der Kündigungsfrist zwangsläufig jeden Job anzunehmen oder sich auf jede freie Stelle zu bewerben. Es bedarf schon eines eindeutig schädigenden Verhaltens, damit „Böswilligkeit“ bejaht wird.

3. Praktische Leitlinien für Arbeitnehmer

Kein Zwang, sich auf jede Stelle zu bewerben

• Arbeitnehmer müssen sich nicht „verzweifelt“ bewerben, nur um dem Arbeitgeber mögliche Annahmeverzugskosten zu ersparen.
• Eine gewisse allgemeine Mitwirkungspflicht bei der Schadensminderung kann bestehen, doch das Gesetz verlangt kein übertriebenes Bemühen.

Abgrenzung zur Böswilligkeit

• Böswillig wäre beispielsweise, wenn ein Arbeitnehmer absichtlich ein konkretes, zumutbares Angebot ausschlägt, das nahezu identisch vergütet wäre - in der einzigen Absicht, weiterhin Lohnansprüche gegen den alten Arbeitgeber aufrechtzuerhalten.
• Eine rein passive Haltung (keine Bewerbungen schreiben) wird von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht automatisch als böswillig eingestuft.

Grenzen des Mitwirkungsgebots

• Arbeitnehmer sollten Angebote nicht ohne sachlichen Grund ablehnen, wenn sie klar geeignet und zumutbar sind.
• Besteht ein begründetes Desinteresse (z.B. unzumutbare Arbeitsbedingungen, deutlich geringeres Gehalt, unpassende Qualifikation), ist eine Ablehnung in der Regel nicht „böswillig“.

4. Mögliche Konsequenzen bei nachgewiesener Böswilligkeit

Kürzung des Annahmeverzugslohns

• Gelingt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich eine zumutbare Anstellung mit vergleichbarer Vergütung böswillig abgelehnt oder verhindert hat, kann der entsprechende Verdienst auf den Annahmeverzugslohn angerechnet werden.
• Praktisch bedeutet das: Der Lohnanspruch gegen den alten Arbeitgeber fällt für den betreffenden Zeitraum weg oder wird gekürzt.

Hohe Hürden für den Nachweis

• In der Praxis ist es für Arbeitgeber oft schwierig, eine echte Böswilligkeit gerichtsfest nachzuweisen.
• Die Gerichte fordern klare Indizien dafür, dass die Ablehnung gerade mit der Absicht erfolgte, den Arbeitgeber finanziell zu belasten.

5. Ausblick

Kein „Job-Muss“ in der Kündigungsfrist

Arbeitnehmer sind rechtlich nicht verpflichtet, sich während der Kündigungsfrist auf jede x-beliebige Stelle zu bewerben. Solange sie nicht aus reiner Schädigungsabsicht ein konkretes zumutbares Jobangebot ablehnen, wird kein „böswilliges Unterlassen“ unterstellt.

Abwägung und Dokumentation

Dennoch empfiehlt es sich, ein normales Maß an Bewerbungsaktivität zu zeigen und dies zu dokumentieren. Falls ein sehr passendes Angebot vorliegt, sollte man eine Ablehnung mit guten Gründen belegen können.

Rechtsberatung

Da die Grenzen zwischen „passiv sein“ und „böswillig ablehnen“ in komplizierten Fällen fließend sein können, ist eine anwaltliche Beratung ratsam - insbesondere bei laufenden Kündigungsschutzverfahren.

Wer während der Kündigungsfrist nicht jede Chance auf einen neuen Job nutzt, handelt nicht automatisch böswillig. Ausschlaggebend ist die konkrete Absicht, ob tatsächlich eine vorsätzliche Schädigung des Arbeitgebers beabsichtigt war.

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