Darf der Arbeitgeber wegen privater Nutzung des Diensthandys kündigen?

Diensthandy privat genutzt – wann daraus eine fristlose Kündigung wird

Kurz etwas nachschauen, ein Video, ein paar Nachrichten: Mit dem Diensthandy ist man schnell privat im Netz. Viele gehen davon aus, dass das über eine Flatrate läuft und niemanden stört. Teuer wird es, wenn der Arbeitgeber die Rechnung prüft. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung eines Mitarbeiters bestätigt, der nach 22 Jahren im Betrieb mit dem Diensthandy in einem Monat Internetkosten von rund 2.300 € verursacht hatte (LAG Hessen, Urteil vom 25.07.2011 – 17 Sa 1818/10).

Dieser Ratgeber zeigt, was das Gericht entschieden hat, welche Einwände nicht geholfen haben und was Sie jetzt tun sollten. Eines vorweg: Gegen eine Kündigung haben Sie nur drei Wochen ab Zugang Zeit für die Kündigungsschutzklage. Was in den ersten Tagen zu tun ist, fasst unser Ratgeber zu den ersten Schritten nach einer Kündigung zusammen.

Diensthandy privat genutzt – was hat das LAG Hessen entschieden?

Es ging um einen Hubwagenfahrer, der seit 1988 im Betrieb war und ordentlich nicht mehr gekündigt werden konnte. Für seine Arbeit hatte er ein Diensthandy, über das er Aufträge der Einsatzzentrale erhielt. Internet brauchte er dafür nicht. Bei der Übergabe der Handys hatte er zweimal unterschrieben, dass die Nummer nur für dienstliche Zwecke vorgesehen ist. Für private Gespräche bot der Arbeitgeber eine eigene private Nummer mit PIN an, die der Kläger nicht nutzte.

Die Rechnung für Februar 2010 wies für sein Diensthandy mobiles Internet über rund 1,3 GB aus, nach Abzug von Rabatten netto rund 2.287 €. Der Arbeitgeber suspendierte ihn und hörte ihn an. Weil der Kläger für den Betriebsrat kandidiert hatte, brauchte der Arbeitgeber zunächst die Zustimmung des Betriebsrats und beantragte nach deren Verweigerung die Ersetzung beim Arbeitsgericht. Am Tag nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses, in dem der Kläger nicht gewählt worden war, kündigte er fristlos, hilfsweise mit Auslauffrist. Der Kläger räumte ein, sich ins Internet eingewählt zu haben, bestritt aber den Umfang.

Das Arbeitsgericht Frankfurt hatte der Klage noch stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Gestützt war die Kündigung auf den dringenden Verdacht der privaten Nutzung in diesem Umfang. Mehr zu dieser Form der Kündigung im Ratgeber zur Verdachtskündigung.

Warum ist die private Nutzung des Diensthandys eine Pflichtverletzung?

Weil der Arbeitnehmer ein Betriebsmittel unberechtigt nutzt und dem Arbeitgeber dadurch zusätzliche Kosten entstehen. Darauf hat das LAG Hessen abgestellt, nicht auf eine Vernachlässigung der Arbeit. Ohne ausdrückliche Gestattung oder Duldung ist die private Internetnutzung nach dem Bundesarbeitsgericht grundsätzlich nicht erlaubt. Mehr dazu im Ratgeber zur Kündigung wegen privater Internetnutzung.

Beim Kläger kam hinzu, dass er die Hinweise zur dienstlichen Nutzung selbst unterschrieben hatte. Damit war ihm nach dem Gericht klar, dass auch die private Internetnutzung über die dienstliche Nummer nicht gestattet war.

Musste der Arbeitgeber vorher abmahnen?

Nach dem LAG Hessen nicht. Die Hinnahme einer solchen Pflichtverletzung war auch nur ein einziges Mal offensichtlich ausgeschlossen. Diese Einwände des Klägers hat das Gericht nicht gelten lassen:

• Flatrate-Gerüchte: Dass unter Kollegen erzählt wurde, das Internet sei über eine Flatrate abgedeckt, reichte nicht. Eine Duldung setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Nutzung bewusst hinnimmt.
• Surfende Vorgesetzte: Der Kläger konnte nicht konkret sagen, welcher Vorgesetzte wann über den dienstlichen Modus gesurft hatte.
• Private SMS: Selbst wenn der Arbeitgeber private SMS hingenommen haben sollte, heißt das nicht, dass jede Kosten verursachende Nutzung erlaubt war.
• Fehlende Kontrollen: Dass der Arbeitgeber früher nicht kontrolliert hatte, erleichterte nach dem Gericht nicht den Missbrauch, sondern nur das Unentdecktbleiben.
• Fehlerhafte Rechnung: Der Kläger bestritt den Umfang nur pauschal. Wer die Rechnung angreifen will, muss nach dem Urteil konkret sagen, wie er das Handy tatsächlich genutzt hat.

Auch eine zuvor erteilte Abmahnung half dem Kläger nicht. Sie betraf Vorgänge aus der Zeit von April 2008 bis Januar 2010, nicht den Februar 2010, und zu diesem neuen Vorwurf war er gesondert angehört und erneut suspendiert worden.

Wann ist eine Kündigung wegen des Diensthandys unwirksam?

Häufiger, als das Urteil aus Hessen vermuten lässt. Entscheidend ist fast immer, was Ihr Arbeitgeber selbst geregelt oder hingenommen hat. Diese Urteile gingen zugunsten der Beschäftigten aus:

• Geduldete Privatgespräche: Hat der Arbeitgeber private Telefonate in einem „gewissen“ Umfang hingenommen, ohne die Grenze zu benennen, konnten Sie nicht erkennen, ab wann er eingreift. Dann muss er vor einer Kündigung abmahnen (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 692/02).
• Erlaubnis mit Pauschale: Ein kaufmännischer Angestellter verursachte in zehn Monaten rund 2.900 € Telefonkosten. Trotzdem war die Kündigung ohne Abmahnung unwirksam. Der Arbeitgeber hatte die „gelegentliche“ Privatnutzung gegen 10 € im Monat erlaubt und für den Missbrauchsfall nur angekündigt, die Erlaubnis zu widerrufen. Mit einer Kündigung musste der Mitarbeiter deshalb nicht rechnen (LAG Hessen, Urteil vom 07.04.2009 – 13 Sa 1166/08).
• Gerügt, aber hingenommen: Bei ausschweifendem privatem Surfen und Telefonieren ist eine Abmahnung zwar in der Regel entbehrlich. Anders liegt es, wenn der Arbeitgeber das Verhalten früher nur formlos beanstandet und es dann weiter geduldet hat (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.06.2006 – 5 Sa 49/06).
• Hohe Kosten, aber keine fristlose Kündigung: Ein freigestellter Mitarbeiter telefonierte in vier Monaten für rund 1.700 € privat. Die fristlose Kündigung war unwirksam. Gehalten hat nur die ordentliche Kündigung mit Kündigungsfrist (LAG Frankfurt/M., Urteil vom 25.11.2004 – 5 Sa 1299/04).

Lesen Sie deshalb Ihre Nutzungsvereinbarung, bevor Sie zu den Vorwürfen etwas sagen. Steht dort, dass bei Missbrauch nur die Privatnutzung entzogen wird, oder gab es nie eine klare Grenze, ist das oft Ihr stärkstes Argument. Gefährlich wird es dagegen, wenn Sie heimlich über fremde Apparate telefoniert oder private Gespräche als dienstlich ausgegeben haben. Dann haben Gerichte die fristlose Kündigung auch bei kleinen Beträgen bestätigt (BAG, Urteil vom 04.03.2004 – 2 AZR 147/03, sowie LAG Hamm, Urteil vom 28.11.2008 – 10 Sa 1921/07).

Andere wurden nur abgemahnt – hilft mir das?

Allein nicht, in der Abwägung aber unter Umständen schon. Bei der Prüfung der Handyrechnungen waren nach dem Vortrag des Klägers 65 Mitarbeiter aufgefallen. Der Arbeitgeber hatte in 22 Fällen gekündigt, in 39 Fällen abgemahnt und in 4 Fällen gar nicht reagiert. Das LAG Hessen hat daraus kein Abmahnungserfordernis abgeleitet. Entscheidend ist im Kündigungsrecht die Abwägung im Einzelfall.

Berücksichtigt hat das Gericht aber, dass der Arbeitgeber bei anderen Mitarbeitern zu deren Gunsten gewertet hatte, wenn sie nur ihr neues Handy ausprobiert hatten. Das half dem Kläger nicht, weil er so etwas für sich nicht vorgetragen hatte und deutlich höhere Kosten verursacht hatte. Für Sie heißt das aus unserer Sicht: Wenn der Arbeitgeber in vergleichbaren Fällen milder reagiert hat, sollten Sie die Gründe dafür kennen und prüfen, ob sie auch auf Sie zutreffen.

Warum zählten 22 Jahre Betriebszugehörigkeit nicht?

Weil das Gericht den Vertrauensverlust höher gewichtet hat. Für den Kläger sprachen seine Sozialdaten, das im Wesentlichen beanstandungsfreie lange Arbeitsverhältnis und seine schlechten Chancen auf eine vergleichbare Stelle. Dagegen standen die Schwere des Verschuldens, die Höhe der Kosten und der Umstand, dass der Arbeitgeber ein überlassenes Diensthandy kaum kontrollieren kann und deshalb auf Vertrauen angewiesen ist.

Außerdem durfte der Arbeitgeber nach dem LAG Hessen berücksichtigen, dass er aus Gründen der Betriebsdisziplin dokumentieren will, dass er einen solchen Missbrauch nicht duldet, und einer Nachahmung im Betrieb entgegenwirken will. Das Urteil war nicht rechtskräftig.

Anhörung wegen der Handyrechnung – vorher mit dem Anwalt sprechen

Werden Sie zu einer Handyrechnung angehört oder suspendiert, steht meist eine fristlose Kündigung im Raum. Sie müssen sich im Gespräch nicht zu dem Vorwurf äußern. Je nach Fall kommen zum Beispiel diese Möglichkeiten in Betracht:

• Zunächst gar nichts zum Vorwurf sagen. Hören Sie sich an, was Ihnen vorgehalten wird, und äußern Sie sich im Gespräch selbst nicht dazu.
• Eine spätere Stellungnahme ankündigen. Sie können mitteilen, dass Sie sich nach Rücksprache mit Ihrem Anwalt schriftlich äußern. Eine schriftliche Anhörung beantworten Sie nicht ohne anwaltliche Prüfung.
• Die Unterlagen zusammentragen. Was Sie bei der Übergabe des Handys unterschrieben haben, welche Hinweise es zur Privatnutzung gab und ob eine private Nummer angeboten wurde.
• Das Gespräch festhalten. Notieren Sie direkt danach, wer anwesend war und welche Zeiträume und Beträge Ihnen vorgehalten wurden.

Welcher Weg in Ihrem Fall der richtige ist, hängt vom konkreten Vorwurf ab. Das sollten Sie vor dem Gespräch individuell mit einem Anwalt für Arbeitsrecht besprechen. Wird Ihnen im Gespräch ein Aufhebungsvertrag angeboten, unterschreiben Sie nicht sofort. Er führt regelmäßig zu einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeld.

Da wir auch Arbeitgeber vertreten, wissen wir, woran solche Kündigungen auf Arbeitgeberseite scheitern. Unser Beitrag für Arbeitgeber auf arbeitsrecht-haque.de zeigt, wie Arbeitgeber die private Nutzung von Diensthandys bewerten. Für Sie als Arbeitnehmer liegen genau dort die Angriffspunkte. Was im Betrieb allgemein zur Handynutzung gilt, lesen Sie im Ratgeber zum Handyverbot am Arbeitsplatz.

Kündigung wegen des Diensthandys erhalten – was Sie sofort tun sollten

• Zugangsdatum festhalten. Umschlag aufheben, Datum notieren. Davon läuft die Drei-Wochen-Frist.
• Arbeitsuchend melden. Spätestens drei Tage nach Erhalt der Kündigung bei der Agentur für Arbeit, sonst droht eine Minderung des Arbeitslosengeldes.
• Unterlagen zusammenlegen. Arbeitsvertrag, Kündigung, Übergabeprotokolle des Handys, Abmahnungen, Anhörungsschreiben und die Rechnungen, die Ihnen vorgelegt wurden.
• Nichts unterschreiben. Kein Aufhebungsvertrag, kein Abwicklungsvertrag, keine Ausgleichsquittung und kein Schuldanerkenntnis über die Kosten.
• Anwalt für Arbeitsrecht anrufen. Am selben oder am nächsten Tag unter 0221-29230110, nicht erst in der dritten Woche.

Häufige Fragen zur Kündigung wegen privater Nutzung des Diensthandys

Darf ich das Diensthandy privat nutzen?

Nur wenn der Arbeitgeber es erlaubt oder bewusst duldet. Ohne Gestattung ist die private Internetnutzung über ein dienstliches Gerät grundsätzlich nicht erlaubt (LAG Hessen, Urteil vom 25.07.2011 – 17 Sa 1818/10).

Kann ich deswegen fristlos gekündigt werden?

Ja, wenn erhebliche Kosten entstehen und Sie wussten, dass die Privatnutzung nicht erlaubt war. Das LAG Hessen hat bei rund 2.300 € Internetkosten in einem Monat die fristlose Kündigung ohne Abmahnung bestätigt, trotz 22 Jahren Betriebszugehörigkeit.

Hilft es, wenn Kollegen das Diensthandy auch privat genutzt haben?

Allein nicht. Eine Duldung setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Nutzung bewusst hinnimmt. Dass andere nur abgemahnt wurden, macht eine Kündigung nicht automatisch unwirksam.

Wann ist eine Kündigung wegen privater Handynutzung unwirksam?

Vor allem dann, wenn der Arbeitgeber Privatgespräche ohne klare Grenze geduldet hat (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 692/02) oder für Missbrauch nur den Entzug der Erlaubnis angekündigt hatte. Im zweiten Fall war die Kündigung trotz rund 2.900 € Kosten ohne Abmahnung unwirksam (LAG Hessen, Urteil vom 07.04.2009 – 13 Sa 1166/08).

Wie lange habe ich Zeit, gegen die Kündigung zu klagen?

Drei Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigung (§ 4 KSchG). Danach gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam, auch wenn der Vorwurf nicht zu halten gewesen wäre.

Diensthandy privat genutzt – worauf es für Sie ankommt

Wer mit dem Diensthandy ohne Erlaubnis privat surft und dabei hohe Kosten verursacht, riskiert die fristlose Kündigung ohne Abmahnung, auch nach vielen Jahren im Betrieb. Angriffspunkte sind die tatsächliche Duldung im Betrieb, die Höhe und Zuordnung der Kosten, die Gleichbehandlung mit Kollegen und die Formalien. Prüfen lässt sich das nur, solange die Drei-Wochen-Frist läuft. Als Anwalt für Arbeitsrecht in Köln vertreten wir Arbeitnehmer bundesweit vor den Arbeitsgerichten.